外商投资企业设立形式

    外商投资企业的创建方式大致可以分为两类：一为合营设立，包括合资与合作两种情形；一为独资设立。

    合营设立

    设立该类企业须注意合营者的资格和出资方式。根据规定，中国的合营者应是具有独立资产，实行独立核算，经合法批准成立并持有工商营业执照，能独立承担民事责任的经济实体。外国合营者一般应具备两个条件：一是在中国境外登记注册，具有取得法人地位的正式凭证；二是拥有履行合同所需要的资金。合营者可以用货币出资，也可以用建筑、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，其条件是：为合营企业生产所必需的，作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列生产条件之一：

    （1）能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的；

    （2）能显著节约原材料、燃料、动力的。场地使用权投资是中方投资者以其所持有的场地使用权出资。中国的土地属于国家或集体所有，中方投资者以土地出资只能是土地使用权。中方投资者以土地使用权出资，应由合资企业向所在地的市（县）人民政府提出申请，经审查批准后，通过签定合同取得土地使用权。合营企业涉及的行业，分为鼓励、允许、限制和禁止设立诸项，具体情况按照《国家指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》执行。合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业可以约定经营期限，也可以不约定。属于下列行业或情况的，应约定合营期限：服务性行业，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、维修、咨询等；从事土地开发及经营房地产；从事资源勘探开发；国家规定限制投资项目；国家其他法律法规需要约定合营期限的。在企业经营期间，企业具有经营自主权。政府对外商投资企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益需要实行征收的，要依照法律程序进行，并给予相应的补偿。

    对于外商来说，以合营设立方式的有利之处主要有：（1）有可能做到使自身的资产优势与中企业的资产优势以及投资所在地的区位优势实现互补；（2）通过中方合营者解决投入品的供应，便于与政府部门和社会机构打交道，降低交易成本，并可能取得更多的优惠待遇。（3）减少审批和进入市场的障碍。不利之处主要包括：（1）由文化差异产生的经营管理观念上的摩擦有可能导致低效管理，即企业的组织费用较大；（2）转让的技术可能会溢出扩散；（3）经营控制权的争夺可能导致“合资不合作”的局面。

    独资设立

    很长一段时间，设立外资企业的行业少于合资企业。从1997年起，外商独资企业在新批项目方面，1998年起在协议金额方面，2000年在实际流入金额方面已经超过合资企业。外资进入中国市场的方式转向独资首先是政策环境变化所致。已于2002年4月1日实施的新的《外商投资产业指导目录》放宽了对外商投资股比的限制，扩大了市场准入范围，将按中国向世贸组织的承诺逐步开放。外资进入之初，必须做合资企业才能进入市场的状况已经改变。其次，是投资环境变化的结果。随着中国国内投资环境与国际日益接轨，外国公司对国内情况越来越熟悉，现在外国公司不但能够控制自己的业务，按照自己的战略规划在华业务，扩大经营范围和经营地域，同时，还可以进行营销和销售。

    对外商来说，设立独资企业可有以下益处：（1）经营自主权的独立，避免了合资企业中的摩擦；（2）确保技术资源不溢出扩散，更有效地促长技术资源优势的收益环节；（3）对大的跨国企业而言，有利于实施全球经济战略。不利之处是进入市场与行业的限制相对较多。对于投资生产性企业，与合资、合作企业差不多，但对于能源、交通运输等基础设施项目，以及公用事业、房地产、信托投资、租赁等领域控制较严。在服务贸易领域中，新闻、出版、广播、电视、电影、国内商业等领域禁止举办外商独资企业。

    外商投资企业设立程序

    设立中外合资经营企业、中外合作经营企业的程序根据国家现行法规规定，外商投资企业的设立实行政府审批登记制度。其程序主要包括：编报可行性研究报告；报送合同、章程；办理企业代码；申请颁发批准证书；申请领取营业执照。详情见下表。外国投资者设立外资企业，应委托具有相应资格的咨询代理机构办理申请和报批等事项。设立外资企业，参照中外合资、合作经营企业的投资程序办理。

    审批程序
    　　
    申请设立外商投资企业，须经政府审查批准，包括对可行性研究报告的审批，对合同、章程的审批。可行性研究报告一般由计划主管部门（技改项目由经贸主管部门）会同有关部门审批；企业合同、章程由外经贸主管部门审批。中国对外商投资实行分级管理。国务院是最高管理部门。商务部是外商投资的主管部门，主要负责制定相应法规、批准设立和管理外商投资企业等工作。重点行业、试点行业由行业主管部门规定行业规划并审批。各省、市、自治区、计划单列市有投资总额3000万美元以下项目的审批权限，地方政府可在此权限内自行审批设立非限制性项目；限制类及限额以上的项目，由商务部审批。

    凡属于国家限制外商投资、建设条件和生产条件需由国家综合平衡、产品出口涉及配额、许可证管理或超出地方政府审批权限的，由国务院有关主管部门审批。限制举办的服务贸易类项目，如机场的建设、宾馆饭店、商业零售、租赁、货运代理、金融、保险等项目以及设立投资性公司、股份公司等，均需报国务院有关部门审批。

    凡不属于上述规定之内的限额以下项目，由省、自治区、直辖市人民政府及其授权机关审批。地方政府的审批权限为项目投资总额3000万美元以下。地方政府批准企业设立后，要按规定将有关文件报国务院有关部门备案。为了简化审批程序，缩短审批时间，有的省、自治区、直辖市根据各自的情况，将其审批权限内的审批权进一步下放。

    常驻代表机构的设立

    外国企业需要在中国设立常驻代表机构的，须提出申请，经过批准，办理登记手续。否则不得设立。外国企业设立常驻代表机构的申请，根据行业不同，分别由下列机构批准：

    1．贸易商、制造厂商、货运代理商，报请对外经贸部批准；

    2．金融业、保险业，报请中国人民银行批准；

    3．海运业、海运代理商，报请交通部批准；

    4．航空运输业，报请民用航空总局批准；

    5．其他行业，按照业务性质，报请中国政府的主管委、部、局批准。

    常驻代表机构获得批准后，除工商登记外，须依次办理刻章、组织机构代码证、开立银行现汇帐户、税务登记手续。外籍人士还需办理健康证明书、就业证、工作签证及长期拘留证。如需进口自用汽车、办公用品及生活用品，可自行向海关登记、申报。

    外国企业在中国设立的常驻代表机构不可以从事直接的经营活动；只能进口办公设备生活用品及交通车辆，目前的规定是不免关税；可以雇用中国员工，但原则上应通过外事服务单位或政府指定的其他部门。有关具体情况，可参考《对外贸易经济合作部关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》。